Sentencia de segunda instancia:
Bordaberry y Juan Carlos Blanco

Ministro Redactor:
Sentencia
Nº 136.-
Dr. Alfredo Gómez Tedeschi
Montevideo, 1º de junio de 2007.-

VISTOS, para sentencia interlocutoria de segunda instancia, esta causa seguida contra Bordaberry Arocena Juan María y Blanco Estrade Juan Carlos por cuatro delitos de homicidio muy especialmente agravados, ficha 100/10592/1985, venida a conocimiento de esta Sala, en virtud de los recursos de reposición y apelación en subsidio, interpuestos por las respectivas Defensas, contra la providencia Nº 1133, de fs. 2964 y ss., dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de Undécimo Turno, Doctor Roberto M. Timbal; actuaciones seguidas con la intervención de la Señora Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de Segundo Turno, Doctora Mirtha Guianze y, luego, en calidad de Subrogante, la Doctora María del Huerto Martínez Balbuena, y de los Señores Defensores, Doctores Gastón Chaves y Diego Viana, luego, en lugar de éste último, a partir de fs. 3103, el Doctor Juan Pedro Bordaberry, y, Carlos Curbelo Tammaro, respectivamente;

RESULTANDO:
I) Que, por la precitada interlocutoria Nº 1133, se dispuso el procesamiento y prisión de Juan María Bordaberry y de Juan Carlos Blanco, como coautores responsables de cuatro delitos de homicidio muy especialmente agravados.

Funda su decisión el Señor Juez de primer grado, en los siguientes hechos:
1º) que, luego del golpe de estado de 1973, Ferreira Aldunate, Gutiérrez Ruiz y Michelini, pasaron a residir en la ciudad de Buenos Aires.
El primero, en zona rural, había adquirido una finca ("La Panchita"), a 300 kms. de la Capital Federal, lugar en el que vivía junto a su esposa y a su hijo, Juan Raúl. También poseía un apartamento en Corrientes y Esmeralda, cercano al Hotel Liberty.
Gutiérrez, junto a esposa y cinco hijos, habitaba un apartamento en la calle Posadas al 1011, y tenía en sociedad con Barreiro y Schwengel, un almacén en Cangallo (hoy, Juan Domingo Perón) y Callao, negocio que constituía su medio de vida.
Michelini, vivía en el Hotel Liberty (Corrientes 626), y trabajaba como periodista del diario "La Opinión", y tenía un kiosko que atendía uno de sus hijos.
Rosario Barredo, viuda de Gabriel Schröeder, tupamaro muerto el 14 de abril de 1972, luego de su liberación, viajó a Chile, donde conoció a William Whitelaw. Luego del golpe de estado del 11 de setiembre, la pareja y sus hijos pasaron a residir en Buenos Aires, en la calle Matorras Nº 310.
2º) que, Michelini y Gutiérrez Ruiz, renunciaron a su condición de asilados políticos, para poder viajar al exterior y exponer ante los organismos extranjeros, la situación política existente en Uruguay, en especial, la violación de los derechos humanos, como sucedió ante el Tribunal Russell.
Posteriormente, Michelini, en el año 1975, tenía previsto viajar a los Estados Unidos a efectos de entrevistarse con el Senador Edward Kennedy y otros Congresistas, pero no pudo concretar el viaje, porque el Gobierno uruguayo resolvió cancelarle el pasaporte, medida adoptada igualmente respecto de Gutiérrez y Ferreira; 3º) que, en la noche del 17 al 18 de mayo, Juan Raúl Ferreira estuvo cenando con Gutiérrez, con quien estuvo conversando hasta la una y media de la madrugada, acompañándolo, luego, al apartamento de la calle Posadas.

En la puerta del edificio, se encontraban estacionados dos automóviles, marca Ford Falcon, con personas en su interior. En la ocasión, Gutiérrez le refirió que se trataba de una actitud de hostigamiento o de seguimiento, incluso, le manifestó que había recibido llamadas anónimas, preocupándole lo que parecía un creciente deterioro de la situación de seguridad de los exilados uruguayos;
4º) que, luego, Juan Ferreira se dirigió al Hotel Liberty, en donde le confió a Michelini que pensaba viajar a Montevideo, a lo que éste le expresó que ello constituía un gravísimo error, por el gran deterioro de la situación, haciéndole referencia a conversaciones que sabía que, el entonces Canciller Blanco, había mantenido con el Canciller argentino, y que era visible que los exilados estaban siendo sometidos a una campaña de hostigamiento; 5º) que, alrededor de las dos de la mañana del 18 de mayo, Osvaldo Forese, alias Paqui, forzó y abrió la puerta de entrada del apartamento de Gutiérrez, irrumpiendo en la vivienda varios individuos armados, que se identificaron como Policías Federales, los que inmovilizaron al dueño de casa, lo encapucharon, registraron la vivienda, llevándose los objetos de valor y documentos.

Los referidos individuos abrieron las ventanas, y se comunicaban a viva voz con otros elementos que se encontraban en la calle, luego, cortaron los cables del teléfono, y se llevaron a Gutiérrez en un automóvil, dejando otro estacionado en la puerta y amenazaron a la familia para que no diera aviso a nadie.

Durante el operativo, Gutiérrez le entregó una lista a su esposa, con nombres de personas a las que podía recurrir, reconociendo los secuestradores, el de Michelini: "...Cuando dije Michelini...me lo hicieron repetir", "Como dijo, Michelini?", "Si", "Bueno a ese comunista también lo vamos a llevar"; 6º) que, en la misma madrugada, varias personas con armamento pesado, que se identificó como perteneciente a la Armada, ingresó al Hotel "Liberty", mientras otros sujetos, aguardaban en el exterior, junto a varios coches estacionados.

Exigieron al encargado la entrega de la llave maestra, ingresaron a la habitación ocupada por Michelini: "...Zelmar te llegó la hora...", llevándoselo detenido, revisaron la habitación, sustrayendo gran cantidad de objetos, los cuales envolvieron en una frazada, entre ellos, una máquina de escribir, marca "Hermes", color rojo, habiendo Margarita Michelini advertido la existencia de la misma (o una similar), en dependencias militares, cuando estuvo detenida en Bvar. Artigas y Palmar; 7º) que tanto Matilde Rodríguez, como Pedro Michelini y un empleado del hotel "Liberty", no tuvieron éxito cuando fueron a realizar las denuncias respectivas, no recibiéndose las mismas; 8º) que, inmediatamente del secuestro de Gutiérrez, los socios de éste pensaron en advertir a Wilson Ferreira acerca del riesgo que corría, dirigiéndose a "La Panchita", ubicándolo allí, lo que determinó que éste partiera de inmediato, junto con su esposa, hacia la ciudad de Buenos Aires, cruzándose en el camino con quienes iban a detenerlo. Una vez en la Capital, advirtieron que se había montado una "ratonera" en el apartamento de su propiedad, así como en el almacén de Gutiérrez.

Ferreira se mantuvo deambulando por distintos lugares, hasta que se logró protección diplomática en la Embajada de Austria, obteniendo salvoconducto para abandonar el país junto a su hijo; 9º) que, Rosario Barredo y William Whitelaw, fueron secuestrados unos días antes, el día 13 de mayo, mediante un procedimiento similar a los descritos.

A los dos de la madrugada del 12 de mayo, los vecinos advirtieron la presencia de distintos vehículos, así como un gran despliegue de personal que portaba armas largas y granadas, vestían gabanes verdes y se presentaban como Policía Federal. Permanecieron en el lugar hasta las 18 ó 19 horas aproximadamente, entrando y saliendo, cortando el tránsito, para cargar todos los efectos que sacaron de la casa.

A las 10 de la mañana del día 13, subieron en un camión a la pareja, y a los niños pequeños de ésta y se los llevaron. En circunstancias no aclaradas, los niños aparecieron días después; 10º) que, el día 20 de mayo, un grupo de personas que circulaban en dos automóviles, uno de ellos un Torino verde, encerraron a Polideo Rosa, quien conducía un Torino color borravino, a quien, bajo amenazas de arma de fuego, lo obligaron a descender del vehículo y luego a ubicarse en el asiento trasero de otro vehículo, y, finalmente, lo hicieron bajar en la ruta; 11º) que, el 21 de mayo, la Policía dio cuenta del hallazgo del referido automóvil abandonado en la vía pública, hallándose en su interior, en la parte trasera, el cadáver de Michelini y, en el baúl, los de Gutiérrez, Barredo y Whitelaw.

Los cuerpos presentaban heridas de bala y otras lesiones, habiéndose establecido que las muertes databan de varias horas, según informe de las autopsias practicadas.

Sobre el tablero del coche, se ubicó un sobre que contenía una nota mecanografiada, en cuyo margen superior izquierdo, había una bandera celeste y blanca con estrella roja en su centro y la inscripción E.R.P.

El texto, de la nota en cuestión, refería que el día 20 de mayo, la unidad "Juan Olivera" había procedido a ajusticiar a los nombrados, a requerimiento del Comité Central del Movimiento de Liberación Nacional "Tupamaros", por ser responsables de la escisión sufrida por dicho movimiento.

Asociaban la ejecución, con el entorpecimiento de la "solidaridad revolucionaria que requiere el enfrentamiento a las dictaduras que padecen nuestros países. Este ajusticiamiento dentro del marco de unidad que establece la Junta de Coordinación Revolucionaria debe servir de ejemplo a todos aquellos que pretenden alejarse del camino que impone la guerra contra las dictaduras de Uruguay, Chile, Argentina y Bolivia". 12º) que, se tiene por suficientemente probada, la participación material en los hechos, de fuerzas de seguridad argentinas, lo cual resulta de los enjuiciamientos de Suárez Masón (Comandante de la zona I) y de Jorge Rovere (Comandante de la sub-zona Capital Federal), así como debe señalarse, en los operativos de secuestro y asesinatos, la posible participación material de personal militar uruguayo, como los oficiales Pedro Mato y Manuel Cordero, según testimonio de Haydée Trías.

El Señor Juez a quo, asimismo, anota como elemento de convicción el testimonio de Raúl Antuna y de Margarita Michelini; 13º) que, a continuación, reseña un cúmulo de indicios que involucran a los indagados en los hechos.

Manifiesta que los sucesos investigados fueron cometidos en el marco de un acuerdo o coordinación entre los gobiernos de Uruguay y Argentina, que incluyó la detención y traslado de personas de un país a otro; la actuación de militares uruguayos en Argentina, entre otros en el centro clandestino "Automotores Orletti".

Expresa que resulta impensable que ciudadanos uruguayos, que no tenían participación en la política argentina, fueran secuestrados y se les diera muerte en dicho país, sin intervención uruguaya o sin acuerdo entre las autoridades de ambos países; siendo entonces responsables quienes tuvieron participación directa, como quienes adoptaron decisiones al respecto o influyeron en las mismas, determinándolas.

La referida colaboración o coordinación tuvo un marco más amplio, conformando lo que se denominó "Operación Cóndor" o "Plan Cóndor", cuya existencia quedó de manifiesto, cuando en setiembre de 2001, son desclasificados documentos del Departamento de Estado.

En dichos documentos, se constata el conocimiento de los EE.UU. de la existencia de ese plan y su instrumentación, cuya existencia tuvo por probada la sentencia argentina dictada el 3 de setiembre de 2004, en la causa Nº 13445/99.

Entre la documentación antes mencionada, interesa destacar el informe del agente del F.B.I., Harry Schlaudeman, en donde afirma que los regímenes militares de América Latina ahora coordinan sus actividades de inteligencia muy cercanamente, operan en el territorio de los países vecinos, persiguiendo subversivos y han establecido la Operación Cóndor para encontrar y matar a todos los terroristas del Comité de Coordinación Revolucionaria, en sus propios países y Europa. Brasil está cooperando, excepto en las operaciones de asesinato.

Señala que "el problema comienza con la definición de subversivo, nunca ha sido una palabra muy precisa. Un reportero escribe que la subversión ha crecido para incluir a cualquiera que esté opuesto a los planes de gobierno".

Asimismo, agrega el informe "el Ministro de Relaciones Exteriores urugua yo Blanco, uno de los más brillantes y normalmente confiable miembro del grupo, fue el primero en describir la campaña contra los terroristas como "Tercera Guerra Mundial". Justifica las duras y radicales medidas de "guerra". Hace énfasis en el aspecto internacional e institucional, justificando las consecuencias del ejercicio del poder, más allá de los bordes nacionales".

La actividad de los ex parlamentarios uruguayos era seguida de cerca, desde tiempo atrás, por las autoridades uruguayas, las que presentaron asiduamente reclamos, tal como relató Jorge Vázquez, Vice Canciller argentino, durante el gobierno de Cámpora.

Por télex, desde la Embajada del Uruguay a Diplomacia de Montevideo, se hace saber que en entrevista mantenida con el Jefe del Departamento de Asuntos Extranjeros, Comisario Gattei, se informó que Enrique Erro fue trasladado a la penitenciaría de Villa Devoto, y, asimismo, pudo saberse que Michelini viajará a EE. UU., accediendo a una invitación que le formulara el Senador Edward Kennedy.

Al día siguiente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, respondió la nota solicitando que se remitiera información sobre el referido viaje, la que fuera respondida por otra, dirigida a Blanco, por el entonces Embajador Folle.

Luce agregado otro télex confidencial, dirigido a Blanco, para su trasmisión al Ministro Ravenna, en donde se menciona que: "...El Sr. Michelini está pidiendo permanentemente salir del país. Quiere ir a EE.UU. o a Bolivia con cédula de identidad. No hay pedido nuevo de radicación ni puede ser radicado. Por pedido del Ministerio de RR.EE., a raíz de una solicitud del Consulado de la Embajada del Uruguay se ha pedido la invalidez del pasaporte del Sr. Michelini. Los inspectores están controlando permanentemente. Tienen instrucciones de detenerlo si observan alguna anomalía en su documentación....".

Finalmente, el 25 de noviembre de 1975, se comunica a la Embajada y al Consulado del Uruguay en Buenos Aires, la cancelación de los pasaportes de Ferreira, Michelini y Gutiérrez.

Michelini, poco antes de su secuestro, había escrito una carta a un compañero de redacción del diario "La Opinión", el Sr. Roberto García, que se publicara luego de su secuestro, donde refiere: "En estos días he recibido amenazas telefónicas comunicándome un posible atentado y además un traslado por la fuerza y contra mi voluntad a Montevideo. Me llega asimismo la información de que el Ministro uruguayo Juan Carlos Blanco plantearía ante las autoridades argentinas la necesidad de que se me aleje de ese país. No sé cual puede ser el curso futuro de los acontecimientos, pero en previsión de que efectivamente un comando uruguayo me saque del país, le escribo estas líneas para que usted sepa que no tengo ni he tenido intención de abandonar Argentina y que si el gobierno uruguayo documenta mi presencia en algún lugar del territorio uruguayo es porque he sido llevado allí en forma arbitraria, inconsulta y forzada...".

Dos días después, el 7 de mayo, Blanco se trasladó a la Argentina donde tuvo una reunión a bordo de un barco en el delta del río Paraná, con el Canciller Guzzetti.

Al respecto, el proveyente de primera instancia, no obstante la negativa de Blanco, destaca la significativa proximidad de dicho viaje y la fecha de los secuestros, el anuncio efectuado en la carta remitida a García, las expresiones vertidas por Harguindeguy a Alfonsín acerca de la calidad de tupamaros de Michelini y Gu tierrez y las declaraciones del Brigadier Klix, entonces Comandante de la Fuerza Aérea argentina, acerca de que la operación de secuestro fue "una operación uru-guaya, todavía no sé si oficial o no".

Asimismo, en su relato a la Comisión Parlamentaria, Ferreira Aldunate hace referencia a las reuniones que mantenían asiduamente los ex legisladores asesinados, y que a las mismas, concurrían espías enviados por la dictadura uruguaya; haciendo referencia a clases que se dictaron en la Escuela de Seguridad Nacional (ESEDENA), por parte de un coronel uruguayo, sobre sus actividades y las de los ex legisladores, relatando la labor de espionaje.

Manifiesta Ferreira Aldunate que, cuando en octubre de 1975, Michelini fue expulsado de la Argentina, el Director de Migración le manifestó que el expediente venía "muy pesado", aludiendo a que el SIDE, sin dar fuentes, indicaba que Michelini era un importante dirigente tupamaro, y que, en el expediente, figuraba también similar información, elevada por el gobierno uruguayo, por los canales correspondientes, no recordando si también aludía a Gutiérrez, aunque así lo cree. 14º) que, además, surgen otros indicios, como la versión anónima que circuló al tiempo de los secuestros, respecto a que la misma fue adoptada en el Consejo de Seguridad Nacional.

De acuerdo a lo declarado por el Dr. Alberto Zumarán, en una reunión de gobierno, se habría resuelto cometer los crímenes, decisión tomada con los votos en contra del Presidente Bordaberry y el Comandante de la Fuerza Aérea, Brigadier Dante Paladini.

Un documento similar recibió, el Arzobispo de Montevideo, Monseñor Partelli, con quien Zumarán tenía trato frecuente, dada su condición de asesor de la Curia.

Partelli, confirmó tal versión ante la Comisión Investigadora Parlamentaria, y ambos testigos dijeron haber destruido el documento, ya que podía comprometerlos.

Zumarán agrega que, con posterioridad a las muertes supo, por Monseñor Partelli, que un Brigadier habló con él, como descargando su conciencia y, le hizo referencia a que en el Organismo de Seguridad, se tomaron decisiones a efectos de evitar que Ferreira, Michelini y Gutiérrez, continuaran realizando tareas contra el proceso cívico-militar.

Más allá de que pudiera haber existido una intervención material de parte de personal militar uruguayo, la cual no resultó suficientemente probada, el cúmulo de indicios, prueba la intervención del gobierno uruguayo y, particularmente del ex Canciller Blanco, en un conjunto de acciones que culminaron en el secuestro y muerte, con intervención de fuerzas militares argentinas, de los dos ex legisladores y del matrimonio Barredo-Whitelaw.

A todo ello, cabe agregar la actitud asumida por el Gobierno uruguayo, una vez conocidos los secuestros, de quienes fueron nada menos que Presidente de la Cámara de Representantes y un Senador de la República, la cual se limitó a unas breves instrucciones al entonces Embajador Magariños, sin que hubiera ninguna protesta ni pedido oficial de investigación.

Cuando se hallaron los cuerpos, se hizo todo lo posible para desvirtuar la gravedad de lo ocurrido, emitiéndose un comunicado recalcando la calidad de requerido de Gutiérrez, en tanto el Presidente Bordaberry firmó una nota de felicitación al policía que impidió que se colocara el Pabellón Nacional sobre su féretro.

La propia inclusión de los hechos investigados, en el artículo 1º de la Ley 15.848, por parte del ex Presidente Sanguinetti, revela la opinión del Gobierno de que la operación se ejecutó por militares o policías, por móviles políticos y en ejecución de órdenes de los mandos.

15º) que, a efectos de evaluar la responsabilidad de los indagados, es preciso tener en cuenta la posición institucional de los mismos.

Bordaberry, disolvió el Parlamento el 27 de junio de 1973, suspendió las garantías individuales, encabezó el gobierno de facto y compartió plenamente la filosofía del golpe de estado y el papel de los militares, y, si bien fue desplazado del cargo poco tiempo después de los crímenes, tuvo al tiempo de los mismos, dominio suficiente sobre la estructura de poder.

Blanco también fue integrante del gobierno, fue Ministro de Relaciones Exteriores, habiendo tenido perfecto conocimiento de la situación de los exilados y participación en las medidas que se adoptaron contra ellos.

Por su posición institucional, no puede alegar desconocimiento acerca de que existió colaboración, por lo menos, a nivel de las Fuerzas Armadas de Argentina y Uruguay, en la represión de las actividades políticas, contrarias a los regímenes de facto de ambos países, sino que, por el contrario, desde sus cargos la propiciaron y alentaron, con el resultado a que se llegó con las víctimas de autos.

II) Que, de fs. 2997 a fs. 3014, la Defensa Juan Carlos Blanco, y de fs. 3015 a 3101, la Defensa de Juan María Bordaberry, interponen los recursos de reposición y apelación en subsidio, contra la precitada decisión.

III) Que, la Defensa de Juan Carlos Blanco, a cargo del Doctor Carlos Curbelo Tammaro, en síntesis, adujo:
1º) que, reitera su convicción, que no la altera el auto de procesamiento que está recurriendo, que el plexo probatorio reunido en autos, que se ha invocado como fundamento, es absolutamente insuficiente para dar cima a cualquier imputación, y menos a una de tan enorme gravedad;

2º) que, asimismo, disiente de manera visceral, con el fallo de este Tribunal, que se basa en considerar que los encausados son "homicidas peligrosos", única forma de lograr la extensión del plazo prescripto, constituyendo ésta una clara actitud de prejuzgamiento, que está anunciando cuál será la actitud de la Sala.

No deduce recusación porque siempre se le podrá decir que no se ha ingresado al mérito del asunto, por tratarse de una cuestión meramente procesal o adjetiva; 3º) que, las inocultables connotaciones políticas del caso, las pasiones desatadas, el antagonismo social que exhibe nuestra realidad actual, es demostrativa que las heridas no han cerrado, y que la pacificación intentada por anteriores gobiernos, no se acepta por determinados sectores de la población.

Por el ritmo pendular de la historia, los réprobos de ayer son los gobernantes de hoy y éstos a su vez, podrán ser juzgados mañana si, en el devenir de su gobierno, la tentación del poder sin límites ni contralor, los lleva al desborde del marco jurídico, en el que es tan fácil caer, si no se respeta, en primer lugar, el freno constitucional; 4º) que, entrando a la consideración técnica de los hechos y su proyección dentro del marco jurídico en que se pretende subsumirlos, surge con palmaria claridad, la más absoluta falta de prueba de cargo, para formular las imputaciones que se han realizado; 5º) que, existe únicamente prueba indiciaria, porque la prueba documental agregada no guarda el menor respeto a la normativa nacional e internacional para su válida consideración en juicio, ya que no existen legalizaciones ni traducciones, habiéndose prescindido de la autenticación de documentos; 6º) que su defendido señaló, en su declaración ratificatoria, que el COSENA era un órgano meramente asesor, sin poderes de decisión, creado con el propósito de que las Fuerzas Armadas, se integraran al conocimiento de las áreas de gobierno, que iban a seguir la política de seguridad para el desarrollo.

A los civiles que integraban el gobierno, no se les daba la menor intervención en la lucha antisubversiva; 7º) que, es una especulación, una mera conjetura que no constituye prueba alguna, la reunión, próxima a la fecha de los secuestros, mantenida entre Blanco y el Canciller argentino, el Almirante Guzzetti, desde que el encausado ha negado toda conversación referida a las víctimas; 8º) que, Blanco no ordenó la cancelación de los pasaportes de Michelini y Gutiérrez, ya que desde setiembre de 1973, la expedición y renovación de pasaportes pasó al Ministerio del Interior, donde se mantiene hasta hoy. 9º) que, Monseñor Partelli y el Doctor Alberto Zumarán, resultan ser testigos de oídas de personas que no identifican. Se habla de una reunión del COSENA, donde se decidió la suerte de Michelini y Gutiérrez, no obstante el voto en contra de Bordaberry y Paladini y, aunque no se menciona a Blanco como asistente en esa reunión, considerar ello, como prueba, no tiene la menor seriedad; 10º) que, la entrevista entre el Ministro del Interior, General Harguindeguy, y el Dr. Raúl Alfonsín, tiene versiones encontradas, contraponiendo lo afirmado por Samuel Blixen, con las declaraciones del Dr. Alfonsín, quien niega que el General Harguindeguy le hubiera mostrado documento alguno, con lo que también queda desmentido el falaz testimonio de Juan Raúl Ferreira; 11º) que, como no existen testigos directos, las versiones de testigos de oídas provienen de personas objetivamente comprendidas en tachas que quitan fe a sus deposiciones, como los dichos de Juan Raúl Ferreira y el Vice Canciller de Cámpora, Jorge Alberto Vázquez; 12º) que, la operación Cóndor, se ha tomado como piedra angular que acredita y prueba, la participación de los encausados, en la sangrienta represión que se les atribuye penalmente.

Sobre este punto, Blanco ha dicho que esa coordinación pudo existir entre las Fuerzas Armadas de los países agredidos por la guerrilla, para oponerse a los propósitos de la Junta Coordinadora Revolucionaria, en aquel momento no se conocía, porque los militares no lo informaban ni lo consultaban, ni la sometían a su decisión o juicio.

Además, existía en el Ministerio de Relaciones Exteriores, un oficial de enlace, que era el Coronel Walter Machado, con quien se reportaban los temas que pudieran tener relación con los problemas militares.

¿Cómo se pretende sostener racionalmente que, estaba en manos del Canciller del gobierno militar, la posibilidad de bloquear o detener o dirigir o conducir los asuntos relativos a la estrategia de la lucha antisubversiva?; 13º) que, la prueba indiciaria padece de inexactitudes, contradicciones, de tal envergadura que convierte en irracional y arbitraria la pretensión de fundar en ellos la convicción que exige el procesamiento; analizando, al respecto, los testimonios de Haydée Trías, del Brigadier Klix, la reunión mantenida con el Canciller Guzzetti, los documentos desclasificados del Departamento de Estado de Estados Unidos y el informe Schlaudeman; 14º) que, se individualizó a quien está identificado como Osvaldo Forese, alias el Oso Paqui, quien fue reconocido, luego, por la Sra. Matilde Rodríguez de Gutiérrez.

En la consideración de los móviles del crimen, puede decirse que no fue, exclusivamente, un asesinato político, pues influyeron otras motivaciones, propias de la gente de peor calaña, que rapiñaron todo lo que estuvo a su alcance.

Como ha dicho, con innegable acierto el Dr. Gonzalo Aguirre, en el editorial de "El País" del 19 de noviembre de 2006, "cuesta creer que quienes no ultimaron a los principales tupamaros teniéndolos a su merced, hayan organizado o craneado el homicidio de dos políticos compatriotas fuera del país"; 15º) que, entiende que no se verifica el nexo causal, desde que, cualquiera sea la teoría que se siga, es preciso que el resultado haya sido la obra del sujeto actuante, que sea su obra, que le pertenezca.

¿Cómo atribuir esas muertes a los encausados, si se sabe que sus ejecutores materiales no dependían de nuestro gobierno, ni de las autoridades militares de la época?; 16º) que, el Ministerio Público y la decisión apelada, se afilian a la teoría del dominio del hecho, al sostener que Juan Carlos Blanco, al integrar el Gobierno, podía influir en la toma de decisiones relativas a la lucha contra la subversión y el terrorismo.

Esto significa desconocer el balance interno de poder, el hermetismo de la lucha antisubversiva, la propia compartimentación y la independencia de ciertas operaciones que, como bien se sabe, se hicieron sin autorización ni conocimiento de los propios mandos militares, ya no de los civiles que integraban el proceso.

Señala que, en doctrina, se admite y se reconoce, que tiene el dominio del hecho, el sujeto que tiene el poder de interrumpir la realización del tipo.

¿De dónde saca la Fiscal que Blanco planificó, facilitó los medios y procuró la impunidad de quienes secuestraban, asesinaban y torturaban?, ¿qué medios facilitó Blanco y a quien, al Paqui Forese, a Aníbal Gordon, un arma de fuego, un Ford Falcon?, todo lo cual demuestra la fragilidad de la imputación.

Y, si bien, hay razones para sostener que había una cierta vigilancia sobre los políticos uruguayos asilados en la Argentina, de ahí a convertir a su defendido en responsable penal, hay una distancia sideral; 17º) que, existe una contradicción en la sentencia, desde que la no previsión del resultado previsible, es el fundamento mismo de la culpa, es decir, se trata del evento dañoso no previsto ni querido.

De tal modo que, si lo que se imputa subjetivamente a Blanco, es que debió prever el resultado muerte de las víctimas y no lo previó, debería responder a título culposo.

Sin embargo, se le imputa participación a título de coautor, cuando la participación exige convergencia intencional de conductas que excluye, la posibilidad de participación en grados subjetivamente distintos, por lo que, no corresponde la colaboración culposa en un hecho doloso; 18º) que, es dable reconocer que, para que exista participación, es necesaria la voluntad de cooperar en el hecho que constituye delito.

Es obvio que esa voluntad de cooperar en la comisión de un delito, no se compadece con la no previsión del resultado que "al menos se tuvo que haber previsto", como se dice en la sentencia.

Esta incongruencia solo se explica porque al no existir el elemento subjetivo que permita la imputación de una autoría responsable, surge, con palmaria claridad, que se le juzga y condena, solamente, por estar en el cargo de Ministro.

Esto, no supone otra cosa, que aplicar el inconstitucional principio de la responsabilidad objetiva, inadmisible en el derecho penal liberal que rige en nuestro sistema. 19º) que, agrega lista, con los datos filiatorios de los subversivos, autores de gravísimos delitos, que nunca fueron sometidos a juicio y a cuyo respecto no rige la Ley de Amnistía de 1985, ni ha operado la prescripción, de acuerdo al criterio sustentado por la Sala, en este mismo expediente.

Solicita que se revoque la providencia impugnada, decretándose la libertad definitiva de Juan Carlos Blanco.

IV) Que, la Defensa de Juan María Bordaberry, a cargo de los Doctores Gastón Chaves y Diego Viana, en síntesis, sostuvo: 1º) que, la recurrida oculta los fundamentos de derecho, por los cuales se dirige a su defendido, la imputación de haber determinado, de un modo decisivo, la muerte de cuatro personas.

Una sentencia, debe ser el examen crítico de las razones, la exposición razonada de los argumentos jurídicos, la ponderación de los medios de prueba, el examen de las distintas probabilidades, que surgen con respecto a los autores del hecho.

Eso falta en la sentencia y la Defensa cree que tiene derecho a exigirlo, porque el proceso de raciocinio pertenece a la naturaleza de la jurisdicción.

Si esta razón no bastara -que, sin dudas, basta- es imposible desubicar este proceso y este auto que se recurre, del contexto socio político en que los mismos se insertan. Jamás hubo tantas y tan variadas pasiones sobre la Justicia para que el Sr. Bordaberry fuera procesado.

Este ámbito de presión social hacía especialmente exigible que la sentencia se distanciara de las consignas vindicativas de la turba. Y no es que se crea que el pronunciamiento se equipara a ellas, sino que no se distancia.

El fallo no se distancia lo suficiente de las mismas, en la medida que no ocupa cumplidamente la competencia que le es propia, cualitativamente diferente, que es la del examen crítico, la ponderación de las razones de hecho y de derecho, que constituye el espacio estrictamente jurídico.

2º) que no se prestó atención a las declaraciones vertidas por el Dr. Zumarán.
El a quo presta atención a comentarios anónimos de los hechos formulados de modo condicional, ningún indicio acumulable, ninguna prueba seria de delito puede surgir.

Los volantes anónimos no están incorporados al expediente, porque según la sentencia fueron destruidos, pero se toman como indicio para probar coautoría de cuatro delitos de homicidio.

Respecto de los dichos de Zumarán que recoge las palabras de Partelli, expresa que, si están prohibidos los testigos de oídas, más lo deben de estar los testidos de oídas, de otros testigos de oídas.

Pero aún cuando se diera valor a tal testimonio, destaca que el Juzgado debió analizar el testimonio de Zumarán ante la Sede Judicial. Este afirmó a fs. 523 que el militar le había dicho a Partelli y éste le trasmitió, no, que en esa reunión se hubieran decidido los asesinatos.

Sus palabras fueron más contundentes, puesto que Paladini le habría atribuido las muertes a fuerzas argentinas: "la cual lo atribuía a los segundos mandos argentinos".

A su vez, lo que sostiene Zumarán que le dijeron, que lo que se había decidido, era solicitar que se dispusiera la residencia de los políticos en provincias argentinas, que no fueran limítrofes con el Uruguay.

Además, ante el Juez, Zumarán reconoció que no podía asegurar varias cosas. Lo primero era que no podía asegurar si se trataba del COSENA, así como expresa dudas en torno a si, el Presidente de entonces, estaba presente cuando se resolvió pedir a Argentina que cumpliera con las normas del asilo político.

La sentencia no aclara el porqué desecha el testimonio judicial de Zumarán que va en sentido exactamente contrario a lo afirmado en el fallo.

3º) que, se afirma que participó directamente un militar uruguayo, el Cnel. Pedro Mato, pero se niega la solicitud de la Defensa, de que éste declare en autos.

Teniendo la posibilidad de que declarara, quien luego, en la sentencia, se señalara como un participante directo en los hechos, el Magistrado no aceptó su testimonio, pero como lo menciona la Sra. Haydée Trías, ello sería un indicio de que hubo participación directa del testigo que se negó a citar; 4º) que, si se analiza el testimonio de la Sra. Trías, se concluirá que, el propio denunciante Rafael Michelini, tiene razón cuando exonera de toda participación a Pedro Mato, desde que dicho testimonio no resiste al más mínimo análisis.

Según dicha versión, Mato recibió dinero, fue a Buenos Aires, cometió los asesinatos, y como acto de agradecimiento le entregaron un mural con la fecha del hecho grabado en el mismo, retornó a Montevideo y a los dos días se reunió con ella y le exhibió su trofeo.

Según Trías, Mato fue al lugar donde Michelini estaba secuestrado, se dijo su amigo, que todo estaba solucionado, y se fueron juntos tomar unas copas. Luego de ello, se subieron al auto y lo ultimó.Sólo una mente fantasiosa o enferma puede afirmar esto. La sentencia le otorga valor, por un lado, a quien reconoció haber estado in ternada en el Hospital Vilardebó y brinda una versión mitómana; por otro, le niega a la Defensa, la posibilidad de quien es indicado como partícipe, sea interrogado.

Eso solo amerita que se revoque la sentencia dictada.
5º) que el tercer fundamento de la sentencia, es otro testigo de oídas, el Sr. Ferreira Aldunate, cuando relata el episodio en que, Michelini, se presenta ante las autoridades migratorias argentinas, junto con su abogado.

Todo el expediente migratorio y sus informes se encuentran agregados a es tos autos, por lo que bastaría analizar el mismo. En la pieza 4, se verá que la presunta pesadez de los antecedentes no tiene origen en indicaciones del gobierno uruguayo.

El documento de fs. 928 a 929 prueba que, el 28 de marzo de 1974, la Dirección Nacional de Migraciones argentina había constatado que, tanto Michelini como Erro, estaban violando las normas del asilo político.

Eso motivó que el gobierno argentino resolviera, en mayo de 1975, establecer como lugar de residencia de Erro, las provincias no limítrofes del Uruguay, de cisión que no adoptó respecto de Michelini, puesto que éste, para evitarla, había abandonado el país y regresado como turista y no como asilado, según surge de fs. 941.

Ello llevó a las autoridades argentinas, el 10 de junio de 1975, a dictar una resolución por la cual se ordenaba la expulsión del país a Michelini (fs. 1118 y 1119).

Si se analizan los antecedentes de fs. 1222 y ss., se verá que existían muchas declaraciones de personas, que habían sido detenidas por actividades en la vía pública, que indicaban recibir instrucciones de los Sres. Michelini y Erro.

Además, en el expediente migratorio, existían copias de artículos que el Sr. Michelini escribió en el diario "La Opinión" criticando al Ministro del Interior argentino.

En todos esos documentos, respecto del gobierno de Uruguay, lo único que existe son las quejas por la violación del Tratado de Asilo y Refugio Político, firmado en Montevideo, en 1939.

La versión de oídas del Sr. Ferreira, notoriamente enemistado con el Sr. Bordaberry, se da de bruces con los documentos agregados.

6º) que Raúl Antuna y Margarita Michelini son yerno e hija de una de las víctimas. No parecen ser los testimonios más fidedignos.

No existe prueba que Automotores Orletti estuviera en funcionamiento antes de julio de 1976. Los determinados primer y segundo vuelo tuvieron lugar en julio y setiembre de 1976, según surge de las mismas declaraciones de Michelini y Quadros.

Para ese entonces, Bordaberry ya no era Presidente, por lo que el elemento temporal resulta definitivo; 7º) que, respecto de las declaraciones Klix y Alfonsín, nuevamente, el sentenciante se quedó con la versión fuera del expediente.

El Dr. Alfonsín (fs. 2572) negó en su declaración, que se le hubiera manifestado de donde provenía la presunta información que poseía Harguindeguy de que Gutiérrez y Michelini se encontraban vinculados a los tupamaros, y, también negó que se le hubiera exhibido documento alguno con el escudo uruguayo.

Entre la versión popular y las resultancias judiciales, el sentenciante optó, sin justificación posible, por la primera.

Como dato importante, corresponde señalar que el propio Dr. Alfonsín, desmiente la versión de Juan Ferreira, prestada a fs. 518.

La sentencia desconoce que está probado, además, que desde 1973, había un requerimiento de la Justicia uruguaya. Uno de los propios hijos de Gutiérrez reconoció, en declaraciones al Semanario Búsqueda, que éste había receptado el oro robado a la familia Mailhos, por parte de los tupamaros.

Lo mismo ocurre, con la afirmación que se hace al pasar, acerca de un presunto comentario de un Comandante Klix.

El propio Klix lo desmintió de manera expresa a fs. 439. Sus palabras son concluyentes: "declaro no saber nada del hecho".

No se entiende, además, el porqué si los dos integrantes de la Comisión para la Paz, Dres. Ramela y Fernández, sostuvieron que había sido una operación exclusivamente argentina, la sentencia ni siquiera lo menciona.

La sentencia del caso Olivera Rovere concluye en lo mismo.
8º) que, en cuanto al documento desclasificado proveniente de los Estados Unidos, la propia sentencia se encarga de restarle fuerza de convicción, al afirmar que las acusaciones que contiene "si bien puede que no sean exactas, son al menos creíbles".

Además, existen documentos desclasificados (fs. 1951 y 1953), en donde se expresa que el gobierno uruguayo nada tuvo que ver con los asesinatos. El funcionario norteamericano que lo firma cita incluso la fuente de su información: amigos y políticos cercanos a Gutiérrez Ruiz.

Otro documento, también desclasificado, es aún más contundente, en cuanto al rechazo de la participación uruguaya: "Asesinatos en Argentina, inexistencia de una conspiración entre los gobiernos" (fs. 1954).

En este documento se niega, en forma terminante, que exista algún tipo de cooperación entre los dos gobiernos para eliminar a subversivos o políticos.

¿A qué documentos darle valor?, todos provienen de la misma fuente: los archivos diplomáticos de los EE.UU. Si el sentenciante resolvió darle valor a uno, debe expresar por qué descarta a los otros y analizar las contradicciones.

Nótese que descarta, ignorando y sin mencionar, a los que son favorables a quienes decide procesar. Esta Defensa agregó el denominado disclaimer of liability, que precede a todos estos documentos, y de él resulta que el gobierno de los EE.UU. advierte que la información que contienen los documentos, puede no ser exacta o verdadera.

Es lógico. Se trata de los dimes y diretes del ámbito diplomático, es testimonio de oídas de hace más de treinta años, en el que ni siquiera se mencionan o aclaran las fuentes de la información. 9º) que en relación al plan Cóndor y lo que surge de la causa Nº 13445/99, la conclusión es la opuesta a lo sostenido por el proveyente.

La Justicia argentina identifica y determina quienes fueron, para ella, los partícipes en el referido plan: Videla y Paladino (Argentina), Ströessner y Britez (Paraguay), Pinochet y Contreras (Chile). Cuando llega a Uruguay menciona a siete personas, ninguna de ellas es Bordaberry y, pone a la cabeza del mismo, al entonces Comandante en Jefe, Gral. Vadora.

La sentencia pasa por alto este elemento que es fundamental: se dice por la Justicia argentina que existió un plan, se identifica a los partícipes y no se incluye a Bordaberry.

Si el indicio es la sentencia argentina y ésta no menciona a Bordaberry, sino a otras personas, el Juez no puede elegir una parte solo de ella.

A eso se suma las declaraciones de Vázquez a fs. 2937, quien contesta cuando se le pregunta en qué momento comenzó la actuación referida al Plan Cóndor: "Se arma a mediados de 1976", o sea, después de los hechos que se investigan, y cuando el Magistrado le pregunta a Vázquez quien era el superior suyo en ese plan, éste contesta: "Teniente Gral. Vadora, mientras yo estuve, yo dejé Inteligencia en 1977"; 10º) que, en torno a la inclusión del caso en la Ley de caducidad y las aclaraciones del ex Presidente, Dr. Sanguinetti.

El ex Presidente, al testimoniar (fs. 872), fue bien claro en sus conclusiones respecto a que no atribuía responsabilidad a nadie y sobre todo que la inclusión era de manera condicional. Esto es, que se incluía el caso en la ley de caducidad en el supuesto de que hubiera participación uruguaya, la que no confirmaba.

De todas formas, aún cuando se hubiera incluido en la ley de caducidad, eso no puede significar responsabilidad automática para el Sr. Bordaberry: debiera investigarse si participó o dio efectivamente una orden.

Por otra parte, el Decreto 597/71, dictado antes que el Sr. Bordaberry fuera Presidente, estableció claramente cuáles eran los mandos que tenían a su cargo la conducción de la lucha contra la subversión, y, por ende, quiénes daban órdenes.

Dicha norma cometió la conducción y el correspondiente dictado de órdenes a los mandos militares. Quiere decir que, ni siquiera la inclusión, que no fue tal, según palabras del Dr. Sanguinetti, podría tener efecto sobre Bordaberry, porque el mando en cuestión, por decreto, había sido cometido a otros.
11º) que, en cuanto a la actuación de la Cancillería.

El hecho, de que una embajada informe al Ministerio de Relaciones Exteriores, sobre la actividad que desarrollaban personas que públicamente critican al gobierno de un país, no puede interpretarse como un indicio de que se asesinó a cuatro personas.

Jorge Vázquez fue Vice Canciller en el año 1973, tres años antes de que ocurrieran los hechos, una protesta hecha hace tres años no puede llegar a constituir un indicio de coautoría de homicidio. Ello llevaría a atribuirles a los indagados más que una previsión, un sentido de clarividencia, propio de un vidente, no de una persona cualquiera.

La cancelación de los pasaportes no fue decidida por el Presidente de la República, ni siquiera hoy la decide.

Se dice por la Fiscalía que eso provocó las muertes, porque no pudieron abandonar la República Argentina, cuando ésta se sumó en el caos, en setiembre de 1976.

Esta es otra falsedad que se evidencia a poco que se atienda al testimonio de Ferreira Aldunate prestado ante el Congreso de los EE.UU.: Gutiérrez contaba con dos pasaportes: uno uruguayo y otro español.

Si se lee con detenimiento las declaraciones del hijo de Michelini, Luis Pedro, se verá que éste aclara que Zelmar Michelini sabía que podía optar por el status de refugiado y abandonar el país. Pero no lo hizo.

Por lo que, la referida cancelación de los pasaportes, decidida un año antes de los hechos, por las autoridades administrativas competentes y no por el Presidente de la República, no pudo haber tenido el efecto que se le pretende hacer tener.

12º) que, en relación al reconocimiento público del denunciante Rafael Michelini, éste reconoció que tiene la convicción que el Sr. Juan María Bordaberry no emprendió acción alguna contra Zelmar Michelini. La Defensa agregó en formato DVD el reconocimiento público del Sr. Rafael Michelini de dicho extremo. El Juzgado lo aceptó e incorporó al expediente.

La referida confesión pública no fue realizada por cualquier persona, quien la hizo fue uno de los propios denunciantes, una persona que es Senador de la República.

El auto de procesamiento no dice nada al respecto, lo ignora, debió por lo menos expresar los motivos por los que no tuvo en cuenta esa confesión pública.
13º) que, igualmente, debe tenerse en cuenta, el reconocimiento público del Dr. Gonzalo Fernández.

El Dr. Ramela (fs. 2291) declaró que, en las investigaciones realizadas, nunca se encontró prueba de participación uruguaya en estos hechos, menos aún participación alguna del Sr. Bordaberry, en coordinación de tipo alguno con la República Argentina.

El otro integrante de la Comisión para la Paz, fue más allá, y declaró conocer el nombre y los móviles de quien había sido el autor material y directo de los homicidios: Osvaldo "Paqui"Forese, integrante de la banda de Aníbal Gordon, " que iba por la guita de Mailhos que pudiera tener Gutiérrez Ruiz y guita de los tupas que pudiera tener Zelmar Michelini....".

Esas afirmaciones fueron realizadas por Fernández, que después trató de diluir, y esta confesión pública y probada, ni siquiera es descartada por el sentenciante, es un indicio importante, mencionado nada más ni nada menos que por el Secretario de la Presidencia.

Se agregaron también los testimonios televisivos de otra de las denunciantes, Matilde Rodríguez, en que ésta reconoce, de manera expresa, que sabía que el asesino había sido Forese, al que identificó en 1985.

Quiere decir que, desde 1985, los denunciantes conocían el nombre del responsable directo de los homicidios por lo que se acusa a Bordaberry, y no lo dijeron; 14º) que, por último, la Sede analiza la posición institucional de los indagados, para concluir en la responsabilidad de éstos.

En ningún considerando, se afirma que haya existido una acción directa del Sr. Bordaberry, por el contrario, se dice que lo que sucedió, debió haber sido previsto, cuando se reprimía por las Fuerzas Armadas, la actividad política.

La propia sentencia reconoce, de manera expresa, que la responsabilidad proviene de una represión política y no de acciones directas, la que ni siquiera se imputa a su defendido.

Esto, no tiene en cuenta ninguno de los elementos que se probaron en autos, ni la realidad política de ese momento.

En abril de ese año, ante la presión de las Fuerzas Armadas, se había designado Vicepresidente de la República, al Dr. Alberto Demichelli, y, menos de veinte días después de ocurridos los hechos, Bordaberry era derrocado e incluso proscrito de toda actividad política.

No parece ser una persona con el suficiente dominio de los hechos como para ser coautor de cuatro homicidios, por más que el dominio del hecho no basta, si no se tramita de alguna de las formas en que se sustancia la coautoría.

A diferencia de lo que ocurrió en otros regímenes, en donde los gobernantes disponían, de lo que se ha dado en llamar "el pulgar de César", su defendido carecía de incidencia alguna en las decisiones de conducción de la lucha antisubversiva, de acuerdo al Decreto de 1971.

Esto contrasta, muy claramente, con las conclusiones a que ha arribado la Justicia argentina, en el caso de Jorge Videla, donde se advierte que las imputaciones advienen a éste, no por el simple hecho de estar en el gobierno, sino por actos de conexión positivos respecto de los hechos incriminados.

Así se lee: "...Del elemento de prueba referenciado, se desprende la circunstancia relativa a la recepción de órdenes por parte de Aníbal Gordon, las cuales emanaran del General Otto Paladino, quien por entonces se desempeñaba como director de la SIDE, quien a su vez recepcionaba éstas del entonces Presidente de la Nación Jorge Videla...".

La imputación de participación es, en el caso de Videla, no sobre la base de una suposición gratuita, sino sobre la base de hechos concretos: las órdenes cuya existencia, de parte de su defendido, ni siquiera se afirma (ni podría afirmarse) en la sentencia.

La propia falta de fundamento de la imputación de coautoría surge en la sentencia, en la propia indefinición de las hipótesis en que la misma podría encuadrar; 15º) que al fundar su solicitud, el Ministerio Público adolece de la misma deficiencia argumental que pretende compensar con la prodigación de argumentos.

En efecto, el Ministerio Público, al formular su solicitud, entiende que la coautoría de su defendido, se sustancia no en una, sino en tres de las hipótesis previstas por el art. 61 del Código Penal, la única excluida, es la establecida en el ordinal 3º.

Todo ello contrasta con la absoluta falta de referencia a acto concreto de especie alguna, por los que se sustancia la coautoría en el Código.

La referencia al ordinal 2º del art. 61 es improcedente in continente: supondría que el Presidente de la República es un funcionario "obligado a impedir, esclarecer o penar" un delito, el que, antes de su ejecución y para decidirla, habría prometido encubrirlo.

Esto supondría atribuirle superpoderes a su defendido, que podrían extenderse a encubrir un delito cometido en el extranjero. Absurdo.

Igual grado de impertinencia contiene la referencia al art. 61 Nº 4, esto es, cooperación necesaria.

Tal como señala SOLER, la ley no califica como cómplice primario "al que presta una colaboración sin la cual el hecho no habría sucedido, sino al que ayuda con algo sin lo cual el hecho no habría podido cometerse.

El juicio a formularse no es, pues, de naturaleza absolutamente mental e hipotético de eliminación, sino que se basa en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tenía. La apreciación de la calidad de ese aporte dependerá, por tanto de su naturaleza imprescindible para los autores...".

¿Cuál puede haber sido el aporte imprescindible de parte del defendido? Esto es cosa que queda, al decir de WELZEL, "en la noche conceptual, que todo lo enreda".

La verdad es que, en contraste con estos tipos de actuación que, en una palabra, mediante actos que lo constituirían en dueño del hecho (el pulgar de César), se agolpan las razones para tenerlos por inexistentes.

La sentencia, a diferencia de lo que ocurrió en el caso de Videla, no aporta el más mínimo elemento probatorio, para determinar, siquiera la sospecha, de que tales actos de instigación pudieran haber existido.

Esos actos de dominio no habrían sido posibles a un Presidente que, ya en diciembre de 1975, tenía discrepancias con los militares, por las que era cuestionado en su poder, y el 12 de junio de 1976, esto es, dos semanas después de los hechos, sería destituido.

No parece sino que el Ministerio Público y la sentencia han querido investir al compareciente, a los efectos de la responsabilidad penal, con poderes que, notoriamente, no tenía.

Adviértase, en definitiva: no es sólo que falta en absoluto la invocación de hechos concretos (y su prueba) de aquellos que constituirían coautoría, es que hay evidencia más que razonable de que tales hechos nunca podrían haber tenido lugar; 16º) que la responsabilidad institucional o cupular no trasciende a la vía penal si no se tramita por alguno de los cuatro canales del art. 61 CP, cosa descartada, en el análisis precedente.

ROXIN, no habla de mera responsabilidad institucional, sino de la actuación de una persona en un aparato organizado de poder, cosa distinta a la mera pertenencia a un gobierno.

Es notorio que el celebrado autor alemán basa su teoría sobre el dominio del hecho. El dominio del hecho presupone que el sujeto retiene en sus manos el curso causal, la configuración central de los acontecimientos; el que decide el sí y el cómo del delito y, fundamentalmente, el que resuelve o puede impedir que éste se lleve a cabo.

La teoría del dominio del hecho se funda sobre la indicación de autoría con tenida en el código penal alemán a través del verbo "cometer", expresión ésta que abre el camino a una amplia interpretación, por cuanto la indicación relativa a quien comete efectivamente el delito, bien puede extraerse de criterios materiales, uno de los cuales, el más aceptado, es el del dominio del hecho: comete el acto punible quien tiene su dominio.

Criterio absolutamente diferente al objetivo formal que sigue nuestro código, según el cual, es autor el que "ejecuta los actos consumativos del delito".

Es el verbo del delito, más que el poder que tenga el agente sobre la realización del acto, el que señala su autoría.

Con el mismo criterio objetivo formal, el código señala los casos de coautoría, en los que, la intervención del Sr. Bordaberry, se resiste empecinadamente a ingresar.

En la autoría a través de los aparatos organizados de poder, ROXIN, establece una nueva manera de expresarse el dominio de la voluntad, que se estructura a través de una maquinaria que funciona automáticamente en la transmisión de órdenes, y donde el ejecutor material ni es una persona engañada ni coartada, sino que su peculiaridad estriba en la fungibilidad.

El ejecutor opera como una "ruedecilla" de la maquinaria, enteramente reemplazable; si no es él, habrá otro, tan anónimo como él, tan reemplazable como él, que ocupará su lugar en la ejecución del hecho.

Como mínima digresión, corresponde señalar la diferencia con el código uruguayo: según ROXIN, el autor (mediato) será el jerarca que da la orden, según el código uruguayo, al ser el ejecutor de todos modos punible, será siempre el autor, en la medida en que es él quien "ejecuta los actos consumativos del delito" ( art. 60 Nº 1).

Por cierto, la base de la imputación de autoría (en el capítulo de ROXIN la referencia es al juicio de EICHMANN), consiste en que quienes integran la jerarquía del aparato organizado del poder, quienes obran como "apretando el botón", tienen un efectivo dominio sobre los hechos.

La teoría no se refiere a una mera responsabilidad cupular, en la medida en que tal responsabilidad cupular no se trasunte en actos de disposición efectivos, sobre la ejecución de los hechos, actos que, una vez más, no sólo no se han probado, sino cuya existencia ni siquiera parece afirmarse seriamente en la recurrida.

Tal responsabilidad cupular no existió en la cabeza del defendido, hombre prescindible - y agrega la Defensa - efectivamente prescindido en la titularidad de la Presidencia de la República.

Por cierto, en tales circunstancias, hablar de una coautoría o responsabilidad por promesa de complicidad, por cooperación directa en el período de consumación o por cooperación mediante un acto sin el cual el delito no se habría podido haber cometido, sería bordear el disparate o entrar directamente en él.

Se reitera. Lo que está, precisamente, en todo el planteamiento de ROXIN es lo que no se da en el caso, esto es, la existencia de la efectiva inserción de una persona en puestos clave en un aparato organizado de poder, en función de cuya inserción influye efectiva y decisivamente en la formación y ejecución de decisiones.

El mero estar ahí, entonces, no implica, por sí solo, que integra una estructura organizada de poder, manejada como instrumento para la comisión de delitos;
17º) que, a todas las vacilaciones que despiertan la interpretación de los hechos, que contiene la sentencia en recurso, debe agregarse una no menor, tocante al título de imputación subjetiva de los hechos.

¿Cómo debe interpretarse la frase de la sentencia: "...el resultado a que se llegó con las víctimas de autos, el cual por lo menos tuvo que haber sido previsto por los indagados..."?, esto es, el Juzgado no aclara si el resultado fue previsto efectivamente, o si, por el contrario, era previsible y pudo haber sido previsto, aunque no lo haya sido.

La propia sentencia parece dar indicios a favor de, a lo sumo, una mera previsibilidad, por cuanto (el párrafo es de antología, porque más parece fundar una absolución que un enjuiciamiento) se alude al conocimiento "de la colaboración que existió por lo menos a nivel de las Fuerzas Armadas de Argentina y Uruguay en la represión de las actividades políticas contrarias a los regímenes de facto de ambos países", las que, desde sus cargos, los procesados, según el Juzgado, "propiciaron y alentaron".

Ahora bien, aunque este propiciar o alentar políticas de colaboración en la represión de actividades políticas contrarias fuera cierto (que no lo es), ¿supone también el conocimiento de que dichas políticas incluirían la eliminación de los opositores?.

En definitiva, el error de la sentencia consiste en suponer que, los extremos que, admitidamente, se tienen por no aclarados (como, por ejemplo, según surge del propio fallo, la participación de personal militar uruguayo, "la cual no resultó aún suficientemente probada"), eran previsibles para el defendido.

Todo lo oscuro, todo lo pendiente de averiguación en el proceso, todos los indicios que indican que no hubo participación uruguaya en los hechos, son reconvertidos a la cuenta de la previsibilidad o de la previsión del resultado.

La sentencia no aporta (ni podría aportar) elementos de convicción, siquiera creíbles (ya no suficientes) que permitan admitir previsibilidad del resultado a que se llegó; 18º) que, de todos modos, a efectos de interpretar el párrafo de la sentencia que encabeza estas consideraciones, parecería que tales razones serían de por sí suficientes, como para interpretarlas en la intelección menos gravosa, esto es, el Juzgado no alude en el mismo a previsión, sino a mera previsibilidad.

Ahora bien, si esto es así, se advierte que la previsibilidad sin previsión, no puede fundar una imputación dolosa, lo que excluiría, de por sí, la hipótesis de atribución según el art. 310 y 312 y llevaría, a lo sumo, a la del art. 314 CP, con la consecuencia ineludible de la prescripción.

Como enseña SOLER: "...El dolo, en todas sus formas, no es la posibili- dad o probabilidad o necesidad del resultado, sino la representación de esas relaciones y la actitud del sujeto ante esa representación. El "debió representarse" nunca es suficiente para constituir el sujeto en dolo.

La delimitación de ese punto es fundamental, porque señala el límite mínimo, el umbral del dolo, ello es, la línea separativa entre el dolo y la culpa".

De la propia fundamentación de la sentencia, no surgen elementos que permitan interpretar el giro ya aludido, como involucrando la previsión efectiva de todo lo que, tras veinte años de actuaciones e inabarcables aportes probatorios (y de los otros), permanece ignorado.

Con benevolencia, deberá interpretarse este párrafo de la sentencia, como fundando una responsabilidad por culpa, lo que lleva a la clausura inmediata de estas actuaciones sumariales, que nunca debieron iniciarse;
19º) que, aunque se tratara de dolo eventual, excluyendo un dolo directo que no aparece - ni podría aparecer - siquiera insinuado en el fallo, tampoco se acierta con la imputación de la agravación.

Estima que, son aplicables las consideraciones expuestas por la doctrina, en cuanto resultan inviables las agravantes de los arts. 311 y 312, a los casos en que el autor (°y con mayor razón un partícipe!) actúa, no con dolo directo, sino con dolo eventual.

Cuando la agravante se finca en un móvil especial del agente, es exigible que éste exista como motivo fundamental de la conducta, no como pura ratificación o asentimiento de una eventualidad, como es el caso del dolo eventual.

La intensidad del móvil, en las agravantes de esta naturaleza, sólo es compatible con el dolo directo, no con un dolo decolorado, de puro asentimiento de una posibilidad, incompatible con la propia existencia e intensidad del motivo.

No se modifica en una coma la afirmación de que el defendido no tuvo participación ni objetiva ni subjetiva en los hechos, se sostiene que, aunque fuera exacta, una de las interpretaciones posibles de la anfibológica expresión del Juzgado, tampoco podría incriminarse la conducta a título de dolo eventual.

Al respecto, se cita la opinión del Dr. BAYARDO BENGOA, expuesta en Tratado de Derecho Penal Uruguayo, tomo VIII, pág. 33 y ss., quien concluye en que: "...En el dolo directo, el sujeto quiere el resultado y a éste se ajusta su intención; en el dolo eventual, el sujeto consiente el resultado para el caso de que derive del hecho, que actuó con egoísmo indiferente.

O sea entonces que la ley puede y debe considerar más grave la responsabilidad cuando se quiere un efecto, que cuando por afecto (egoísmo), se asiente el efecto. Lo primera señala una intensidad en el dolo, que justifica la mayor responsabilidad; lo segundo no es índice de un estado intencional que torne más grave la responsabilidad.

En síntesis, este autor considera científicamente inaceptable acriminar la agravación, a otro título que no sea el de dolo directo...".

El motor del obrar, que califica el homicidio, debe existir antes y ser fuente de la intención directa de matar; 20º) que, al oponer la prescripción, se hizo hincapié por la Defensa, en el sentido que la misma debía analizarse no sólo según el derecho nacional, sino, también de acuerdo al derecho argentino, dado que bastaría que la prescripción se hubiera verificado de conformidad a cualquiera de los ordenamientos, para que el delito se considerara extinguido.

El tribunal omitió pronunciarse sobre dicha materia, declarando al resolver el recurso de ampliación interpuesto por la Defensa, que la cuestión no había sido objeto de agravios, cosa que habilita a la Defensa a replantearla.

Se reitera, el delito no solo está prescrito de acuerdo a la legislación uruguaya, sino, también, con sujeción a la legislación argentina.

Ello es así, porque si esta causa puede ser juzgada en el Uruguay, habiéndose cometido el delito en la Argentina, ello ocurre en mérito a las disposiciones de los arts. 10 y 11 del Código Penal uruguayo, en donde se establecen los requisitos para que la ley penal nacional pueda tener alcance extraterritorial, haciendo excepción al principio de territorialidad establecido en el art. 9.

Con relación al régimen general de la prescripción en la Argentina, basta citar a ZAFFARONI: "...El más importante obstáculo de perseguibilidad penal es la prescripción de la acción. Los plazos de la misma se establecen en el art. 62 CP:
1º A los quince años cuando se trate de delitos cuya pena fuere de reclusión perpetua; 2º Después de transcurridos el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo en ningún caso, el término de la prescripción de doce años ni bajar de dos años.."

Luego, tratándose de un delito de homicidio, que es castigado con pena de reclusión, la prescripción se habría operado a los doce años, esto es, el 20 de mayo de 1988.

Es, igualmente importante, señalar que esta prescripción consumada no ha sido interrumpida, de acuerdo a la legislación argentina, citando en su apoyo, la postura del referido ZAFFARONI.

Agrega, además, que el régimen de prescripción, según opinión doctrinaria no puede ser derogado en forma retroactiva, no sólo por disposición del art. 2 del Código Penal argentino, sino porque - y esto es más importante - la irretroactividad se funda en el art. 18 de la Constitución Nacional, según el cual, nadie puede ser condenado, sino conforme a proceso y por ley previa, a la comisión del hecho.

Relaciona, luego, transcribiendo distintas opiniones de Miembros de la Suprema Corte argentina, (disidencias de los Dres. Belluscio y Levene (h), fs. 3082 y ss, del Dr. Petracchi, fs. 3084 y ss.), recalcando que actos similares, en- cuentran respuestas disímiles, según de donde vengan: serán de lesa humanidad e imprescriptibilidad si se imputan al aparato estatal, no lo serán, por el contrario, si provienen de una organización terrorista.

Existen leyes y tratado que imponen la imprescriptibilidad de determinados delitos para el futuro, cuestión de naturaleza opinable. Pero los regímenes de prescripción, una vez vigentes integran el concepto de "ley penal" a los efectos de la garantía constitucional del art. 18, y no pueden ser afectados retroactivamente por una norma - ley o tratado - posterior al hecho de la causa.

El juez uruguayo es un intérprete crítico de la ley extranjera y en esta comparecencia se pretende alcanzarle criterios de interpretación racional, que hacen visible que el pretendido delito se encuentre prescrito, no solo en la legislación uruguaya, sino, también, en la legislación argentina.
21º) que los indicios son las cosas, estados o hechos, personales o materiales, ocurridos o en curso, aptos para convencer, en alguna medida acerca de la verdad de las afirmaciones o de la existencia de un hecho del proceso, toda vez que no constituyan un medio de prueba específicamente previsto.

Pero, para que un indicio sirva de base a una resolución judicial, deberá relacionarse con el hecho o circunstancia que tienden a probar, ser inequívocos e ininterrumpidamente unir el punto de partida y la conclusión probatoria (art. 216 CPP).

Se dice que para procesar la prueba no debe ser completa (o que existan elementos de convicción suficientes en la redacción del art. 125 CPP). Una ironía.

El procesado está cerca de los ochenta años, posee un delicado estado de salud y con seguridad no llegará al final del proceso con vida.

Luego de muchos años de investigación, miles de fojas, documentos, declaraciones testimoniales, se sostiene que hay indicios (que no son tales) y que basta ahora con la convicción del Magistrado, no siendo necesaria la prueba.

Para procesar se requiere que haya elementos de convicción suficientes. Repetimos suficientes. No los hay. No hay media prueba, ni cuarta, ni décima, ni nada. Todo lo contrario. Los indicios señalados como tales no son siquiera eso. Porque existe prueba en contrario.

El auto de procesamiento ha sido dictado sin prueba y sin argumentos valederos. Como señala el Dr. Greif, en consulta que se adjunta, los derechos fundamentales son de cada uno y de todos. Su garantía exige un juez imparcial e independiente, dispuesto a absolver por falta de pruebas cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar si existen pruebas, aún cuando esa misma opinión demandase la absolución.

En la portada de la presentación se dijo que la sentencia más que mostrar oculta los fundamentos por los cuales dicta el procesamiento, al término de la presentación, y por los argumentos expuestos, corresponde afirmar inequívocamente que la sentencia no ocultaba ningún fundamento de culpabilidad: simplemente no los tiene.

Solicita que se revoque la resolución impugnada, decretándose la libertad del defendido y la clausura de las actuaciones.

V) Que, a fs. 3105 y ss., evacuando el traslado conferido, comparece la Señora Fiscal Letrada Nacional en lo Penal de Segundo Turno (Subrogante), Doctora María del Huerto Martínez Balbuena, expresando, en síntesis:
1º) que, luego de la solicitud de enjuiciamiento, se tomó conocimiento de la probable existencia en el Ministerio del Interior, concretamente en la Dirección de Inteligencia, de abundante material que, en su momento no se ubicó, y referiría a seguimientos y acopio de información oficial sobre los dos ex legisladores.

También podrá incorporarse nueva información obtenida en archivos de otras reparticiones públicas, cuyo contenido trascendió públicamente, así como otros testimonios vertidos en otros expedientes y que guardan relación con la operativa del gobierno de facto en la época que se investiga, tales como las declaraciones de Osorio y Almada vertidas en el Similar de 7º turno, documentos desclasificados y otros de los "Archivos del Terror" ubicado en el Paraguay;
2º) que las Defensas costosas de ambos encausados, insisten en la debilidad de los indicios que fundaron el procesamiento y, en síntesis, la inexistencia de pruebas que liguen directamente a sus patrocinados con los ilícitos atribuidos.

Ha de tenerse, como no controvertidas, las respectivas posiciones institucionales, que detentaron Juan María Bordaberry y Juan Carlos Blanco durante el gobierno de facto y, como consecuencia lógica, las funciones que cumplieron en dictadura, en particular, en época anterior, contemporánea e inmediatamente posterior a los homicidios que se investigan en autos.

Tampoco puede ponerse en duda sus adhesiones al régimen que contribuyeron a instaurar, asimismo, hay abundante literatura que prueba su especial posición, sobre los temas específicos vinculados a la represión de aquellos que se consideraban enemigos, ya fuere por su presunta vinculación a grupos subversivos, o por la mera denuncia de los métodos empleados para combatirla.

También surge de la prueba incorporada que la simple condición de opositor, de integrante de partido político que no compartiera los postulados del rég men cívico - militar, llevaba a una persona a tomar la calidad de enemigo;
3º) que, uno de los principales argumentos esgrimidos por los Defensores tiende a sostener que, en ese sistema imperante, Blanco y Bordaberry no tenían ingerencia alguna en las decisiones trascendentes, eran los militares quienes decidían, daban las órdenes y las instrumentaban, sin consentimiento ni conocimiento del resto de la estructura estatal.

En fin, el Presidente de la República y el Canciller fungirían como meras figuras decorativas en ese gobierno cívico - militar, afirmación que se contradice con las mismas afirmaciones de los procesados en el tiempo en que desempeñaban funciones y con los documentos, que fueron relacionados en los dictámenes anteriores y obran agregados a este expediente, así con las más elementales razones de orden lógico.

Si algo caracterizó a la dictadura uruguaya fue, justamente, su carácter cívico - militar, la participación activa de civiles en su desarrollo, sobre todo en esta primera etapa.

De la misma relación de documentos incorporados, se extrae la conexión existente entre los gobiernos de la región (y en particular con la República Argentina), en cuanto a las acciones conjuntas para la ubicación, vigilancia, aprehensión o muerte de personas que eran señalados como factores de riesgo para los respectivos regímenes; 4º) que, por otra parte, el gobierno presidido por el Dr. Jorge Batlle, habiendo dispuesto la formación de la Comisión para la Paz, hizo suyas las conclusiones a que ésta arribara.

Entonces, puede tenerse con certeza suficiente que la "....Comisión ha podido obtener conclusiones que demuestran la detención clandestina de numerosos ciudadanos uruguayos en territorio argentino y su desaparición forzada y fallecimiento como consecuencia de torturas y/o ejecuciones...", con la constatación de "..acciones represivas con distinto grado de coordinación y colaboración entre la fuerza de ambos países ..".

Igualmente, la Comisión "...ha formado convicción plena acerca de las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante el régimen de facto. Desde la tortura, la detención ilegítima en centros clandestinos, hasta llegar a los casos más graves de desaparición forzada, se constata la actuación de agentes estatales que, en el ejercicio de su función obraron al margen de la ley y empleando métodos represivos ilegales...."; 5º) que, este informe de la Comisión para la Paz, constituye un documento público, y, por lo mismo, se tiene por auténtico a todos sus efectos.

No está discutida ahora, ni la coordinación entre aparatos represivos, ni los frecuentes viajes de personal de esa categoría entre Montevideo y Buenos Aires, la acción conjunta de efectivos argentinos y uruguayos, las detenciones y traslados clandestinos de detenidos de una orilla a otra, la aplicación sistemática de tormentos, la muerte o desaparición de personas en esas condiciones, fuere en Montevideo o en Buenos Aires.

Pretender que el Jefe máximo del Estado, Presidente de la República, y en tal carácter Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, ignoraba lo que estaba sucediendo resulta, a esta altura, insostenible.

El ahora procesado Bordaberry, tenía necesariamente que saber - estaba no sólo facultado sino obligado a saberlo - el tipo de violencia que se ejercía por funcionarios del gobierno, con utilización de los recursos humanos y materiales del Estado.

No hay evidencia alguna de que haya tomado medidas para prevenir esos actos de violencia, para ponerles coto, o para castigar a sus perpetradores.

Se relacionaron sí, y se acompañaron documentos, que permiten reconstruir las acciones inmediatamente anteriores a los homicidios, dispuestas por el gobierno de Uruguay y encaminados por conductos oficiales: vigilancia, envío de documentos de Inteligencia, instrucciones concretas que establecían el vínculo con las autoridades argentinas.

También las acciones siguientes al secuestro y muerte: nula investigación prohibición de informar sobre los hechos, comunicados oficiales, represión y arrestos en el acto de los sepelios, y como culminación, la distinción del Presidente de facto, Bordaberry, al funcionario que arrebató la bandera nacional que se pretendía colocar sobre el féretro de Héctor Gutiérrez Ruiz;
6º) que el art. 28 del Estatuto de Roma aborda la situación de los superiores jerárquicos.

Sobre la base del principio de la responsabilidad penal individual se sostiene que un sujeto no es necesariamente responsable por el simple hecho de formar parte de una cadena de mando.

Sin embargo, el hecho de que el sujeto en cuestión no sea el autor principal de los hechos delictivos, no significa que su conducta no pueda encuadrar en los supuestos de conspirador, cómplice, e incluso en el de "negligencia criminal".

Es, precisamente, la norma redactada con la fórmula "debió saber", procedente de la práctica internacional consuetudinaria, la que ha quedado transcripta en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Teniendo en cuenta las expresiones de Bordaberry, consignadas textualmente en el pedido de procesamiento (refiriéndose a sí mismo y a su posición institucional), en especial, aquéllas en las que pone énfasis en que el Uruguay "había un civil que compartía absolutamente la necesidad de romper con las tradicionales ataduras constitucionales que impedían el enfrentamiento exitoso con el marxismo Yo consideré que mi deber era precisamente permanecer al frente del proceso, colaborando con éste o aportándole a éste la cobertura que podía significar la presencia de un Presidente electo en elecciones regulares...", es dable ubicarlo como jerarca, con la obligación ineludible de saber y/o conocer los actos de sus subordinados.

El procesamiento fue solicitado invocando los incs. 1º, 2,º y 4º del art. 61 del Código Penal, y por transposición de conceptos recogidos en Sentencia argentina dictada contra los ex Comandantes, se aludió a la remisión de "órdenes verbales secretas e ilegales para combatir el fenómeno terrorista", el "proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios para cumplirlas, asegurándoles que luego de cometidos los delitos no serían perseguidos ni deberían responder por ellos garantizando su impunidad", lo que lleva a concluir que "han realizado una cooperación necesaria consistente en la contribución acordada con otros partícipes para la comisión del hecho";
7º) que, más allá de cualquier disquisición, existe un cúmulo probatorio que apunta, inequívocamente, a la participación concreta de los procesados en los hechos que se investigan.

De las probanzas que reseña, extrajo la dictaminante que solicitó los enjuiciamientos, la conclusión de que ambos integraban el aparato de poder que rigió los destinos del país en el período que se considera en autos, y aún antes.

Se valoró la peculiar situación política del momento, el memorando elaborado por Végh Villegas, de tendencia aperturista, en abierta contradicción con las ideas de Bordaberry, la entrevista de aquél con Michelini en Buenos Aires, la posibilidad de que esas ideas fueran recogidas por líderes del Partido Nacional; todas estas circunstancias fueron conocidas por el entorno del dictador, el que por cierto no lo veía con buenos ojos: "No lo sabía pero lo sospechaba", dijo ante esta Sede.

Precisamente, el asesinato de Michelini y Guitiérrez Ruiz, el frustrado atentado contra Wilson Ferreira Aldunate y su posterior exilio, redujeron a cero las posibilidades de esa negociación.

El hecho de que Bordaberry fuera relevado de su cargo muy poco tiempo después de los asesinatos, no tiene que interpretarse necesariamente como absoluta carencia de mando en la estructura de gobierno.

De la literatura agregada, y sobre todo del libro editado después por las Fuerzas Armadas, surge la existencia de distintas facciones al interior de las mismas, Bordaberry estaba, precisamente, colocado en el ala más extremista, en la que pretendía eliminar a los partidos políticos y clausurar definitivamente su
funcionamiento.

Sus tesis fueron finalmente rechazadas, pero, muy poco antes, había sido anulado el intento de diálogo con los líderes políticos más representativos en el exilio: Héctor Gutiérrez y Michelini, asesinados, Wilson Ferreira, que logró huir casi milagrosamente.

La Defensa de Bordaberry, incluso, pretendiendo tachar el testimonio el Wilson Ferreira Aldunate, lo sindica "como notoriamente enemistado con el Sr. Bordaberry"; 8º) que, es claro, que mientras el Ministerio de Relaciones Exteriores expidió los pasaportes (hasta el 19 de setiembre de 1973), Michelini se vio impedido de obtenerlo.

Está documentado el incidente ocurrido en la representación diplomática uruguaya, cuando el Senador asesinado requirió saber si era Juan Carlos Blanco el que daba la orden de denegarlo; y también la respuesta que se dio y la inmediata comunicación del funcionario diplomático al propio Blanco, que seguía de cerca el asunto.

El nuevo pasaporte no se le dio entonces Blanco, porque ya no tenía competencia para negarlo, pero si se encargó después de la cancelación de los pasaportes de Michelini, Gutiérrez Ruiz y Ferreira Aldunate; orden que partió del gobierno presidido por Bordaberry y que Blanco trasmitía en forma cifrada.

Coordinación clara entre los gobiernos de Argentina y Uruguay, información confidencial para el Ministro de Defensa, Michelini era controlado por inspectores, no podía ser radicado "....por pedido del Ministerio de RR.EE., a raíz de una solicitud del consulado de la Emb. de Uruguay....". 9º) que, no es ajustado a lo que surge del expediente, decir que a los civiles que participaban del gobierno, no se les daba la menor ingerencia en la lucha antisubversiva.

La profusa documentación extraída del Ministerio de Relaciones Exteriores, da cuenta que funcionaba como verdadero centro de información, imponiendo a los funcionarios del Servicio Exterior determinadas directivas, bajo la firma de Blanco, que debían ser atendidas y obedecidas.

Asimismo, en el Tomo II de "El Proceso Político, las Fuerzas Armadas al Pueblo Oriental", que se encuentra agregado, publicación de la Junta de Comandantes en Jefe, en su pág. 322, describe que: "El SID, integrado operativamente con el ESMACO, la DGEYC, la DNII y el SIE del MRREE, constituirá el centro de información nacional, interior o exterior, de más alto nivel, en beneficio del Gobierno Nacional, la JOOGG, la JCJ y los distintos organismos estatales vinculados a la seguridad y el desarrollo".

Este Servicio de Inteligencia del Estado, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, que coordinaba con el SID, cumplió un papel preponderante en la detección y vigilancia de opositores en el exterior. Tampoco está aclarada la razón del traslado de armamento en equipaje diplomático, con destino a la Representación Uruguaya en Argentina.

Está probado que el SID operaba conjuntamente con la SIDE, pero esa coordinación no data de mediados de 1976, sino de mucho antes. La fecha de detención de Margarita Michelini y su esposo no tiene ningún valor exculpatorio, ni marca data de conexión de los represores.

Manuel Liberoff fue secuestrado el 19 de mayo de 1976 y existen fuertes presunciones de que estuvo detenido en un local de la calle Bacacay, lindero a Orletti y sus captores integraban el Grupo Operativo OT 18, donde compartían tareas militares y policías uruguayos con argentinos.
10º) que, sumamente trascendente es la carta que Michelini dejó a Roberto García, periodista del diario "La Opinión", fechada el 5 de mayo, que se encuentra también relacionada y glosada en autos, antecedente necesario para valorar la entrevista mantenida con Guzzetti, el día 7 de mayo, puesto que, en esa carta, se lo señala concretamente como conspirando contra Michelini.

Las instrucciones de Blanco a sus subordinados exponen diáfanamente su concepción acerca de la necesidad de actuar de determinada manera en el combate a todas las formas de oposición que consideraban subversivas, sus métodos, y el acallamiento de resultados que les eran conocidos, pero que ocultaban a la opinión pública, en el ámbito nacional e internacional.

Al respecto, en el libro editado por el Instituto Artigas del Servicio Exterior "Los derechos humanos en el Uruguay. Respuesta del Gobierno del Uruguay al Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de fecha 24 de mayo de 1977", se inscribe la promesa de encubrimiento, el aseguramiento de la impunidad, garantía que brindaba todo un sistema previamente orquestado;
11º) que, bajo el título "La coordinación represiva en Latinoamérica", el informe de la Comisión Nacional sobre la desaparición de Personas (CONADEP), producido en la República Argentina, en 1984, se dice que: "Vinculada a la operativa represiva ilegal realizada dentro de los límites del territorio nacional, debe ser destacado que las actividades de persecución se realizaron sin limitación de fronteras geográficas, contando para ello con la colaboración de los organismos de Seguridad del Estado limítrofes los que, con características de reciprocidad, procedían a la detención de personas sin respetar orden legal alguna, en franca violación de tratados y convenciones internacionales suscritos por nuestro país sobre el derecho de asilo y refugio político. Incluso operaron dentro de nuestro territorio agentes represores extranjeros, que procedieron a la detención de ciudadanos uruguayos, paraguayos, bolivianos y de otras nacionalidades..."

"...Lamentablemente lo que ha ocurrido es demostrativo de la existencia de un aparato represivo típicamente "multinacional". A su amparo, las fuerzas de la represión extranjeras pasaron a integrar los llamados "grupos de tareas" dedicándose a secuestrar, interrogar bajo tortura, asesinar o a proceder al traslado de sus compatriotas a los centros clandestinos de detención ubicados en sus propios países...."

El reconocimiento en los países del Cono Sur de este tipo de operaciones, da la pauta de que las conclusiones primarias son ajustadas a la enorme cantidad de documentos y testimonios que se fueron recogiendo.

La participación del gobierno del Uruguay en ese contexto de represión está ahora también reconocido.

Por consiguiente, la participación del Presidente de la República y de su Canciller en la planificación, instrumentación y/o promesa de ocultamiento de la multiplicidad de hechos ilícitos que se cometían, dentro y fuera de fronteras, está dentro de los parámetros lógicos de cualquier razonamiento.

Ningún documento de la Cancillería tenía porqué mencionar a Bordaberry. Era el Presidente, no tenía que figurar allí, las órdenes se impartían a través de los canales respectivos.

Los indicios son de suficiente peso y calidad como para constituir una sólida prueba indirecta, a la que es preciso recurrir dadas las circunstancias de tiempo y lugar en que los hechos se produjeron, en el decurso de una dictadura, con la imposibilidad, hasta ahora, de lograr las pruebas documentales de los actos cumplidos. No se trata de indicios inferidos de otros indicios, no se contradicen entre sí y configuran un todo armónico, ensamblado y coherente.

La prueba producida, entonces, lleva sin hesitación a la certeza necesaria en esta instancia, para iniciar un proceso penal, puesto que todos los indicios conducen a una misma conclusión, que se ajusta a la situación de hecho imperante en ese entonces, a la conducta de los indagados y a sus propias ideas sobre el régimen y sus métodos, expresadas sin ambages; 12º) que cuestionaron las Defensas, en especial la de Bordaberry, determinadas pruebas que el auto de procesamiento relacionó, y la omisión en considerar otras.

De la lectura de los dictámenes emitidos debe señalarse:
a) que la Fiscalía tomó como un indicio más las manifestaciones de Monseñor Partelli y de Zumarán, ante la Comisión Investigadora Parlamentaria, en el sentido de que fueron conocidos esos hechos en la época y que "el asunto de Michelini y Gutiérrez Ruiz se trató en los más altos niveles de gobierno y allí se decidió, como no podía ser de otra manera, dada su trascendencia".

Esas declaraciones prestadas en 1985, son las que deben tenerse en cuenta por ser la más frescas y cercanas a los hechos; b) tampoco acudió la Fiscalía a las declaraciones de Haydée Trías (no la nombró) ni a la posible imputación al Coronel Mato, para fundamentar su pedido. Son hechos indagados en su momento, que no pudieron ser esclarecidos.

La investigación parlamentaria se frustró y debió clausurarse, precisamente, por la violación del secreto impuesto y la publicación de esas declaraciones en el diario "El País", sin que tampoco haya logrado saberse cómo se filtraron.

Finalmente, considera ajustado que no se hayan tenido en cuenta las parciales transcripciones de grabaciones, expuestas en un programa televisivo.

Tampoco son relevantes de las opiniones de Gonzalo Fernández, que no pasan de ser sino eso. Fernández no investigó el caso, no maneja pruebas. Las opiniones o conversaciones informales no son pruebas, cualquiera que sea el que la emita, máxime si no se sustenta en datos fidedignos o verosímiles;
13º) que Juan Carlos Blanco ya está procesado por un delito de homicidio muy es pecialmente agravado y parece oportuno recordar que el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Tercer Turno, en su resolución confirmatoria manejó dos hipótesis teóricas diversas que, en definitiva, condujeron a afirmar la responsabilidad del procesado.

Dijo el Tribunal: "...Y para Juan Carlos Blanco, dado su papel preeminente en el gobierno cívico militar que se hiciera del poder por la vía de los hechos en 1973, al frente del Ministerio de Relaciones Exteriores y miembro nato del CO. SE.NA., el conocimiento de las circunstancias del "caso Quinteros" fue evidente a partir de la detención de la mujer en la Embajada de Venezuela y la clandestinidad posterior de su retensión en una repartición militar, y si a ello se le adiciona su innegable conocimiento en los asuntos propios de las relaciones internacionales y el intolerable descrédito que acarrearía para el régimen que integraba, el conocimiento efectivo de que había faltado a la verdad al informarse al mundo respecto de la situación de la Sra. Elena Quinteros, más la experiencia que naturalmente poseía respecto de los cursos naturales de determinadas conductas; no podía estar ausente la posibilidad concreta del trágico final (muerte) de quien había sido retirada a la fuerza de la Embajada de Venezuela".

"...Entonces consagrando nuestro Código Penal el dolo eventual en el inciso tercero de su art. 18 y entendiéndose que en esta clase de dolo el agente se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual realización del mismo; es decir, el sujeto no quiere el resultado, pero "cuenta con él", "admite su producción", "acepta el riesgo"...nada obsta que con la provisoriedad ínsita a este tipo de pronunciamientos, que se limita a resolver si se configura prueba suficiente que legitime el enjuiciamiento (o su reforma), y sin que esto implique prejuzgamiento ni conclusión definitiva (arts. 125 inc. 4 lit. A y B y 132 CPP), se reformula el auto de enjuiciamiento de Juan Carlos Blanco, imputándosele la comisión de un delito de Homicidio especialmente, a título de dolo eventual..." (L.J.U. caso 14901).

A renglón seguido se transcribe el voto del Señor Ministro, Doctor Borges, que funda su postura en la teoría de la acción final.

Concluye solicitando que se mantenga la recurrida.

VI) Que, por providencia Nº 1243, de fs. 3138 y ss., el Señor Juez de primera instancia mantuvo la recurrida y franqueó los recursos de apelación interpuestos.
En tal orden de ideas, destaca:
1º) que, la conducta desarrollada por los encausados ingresa claramente en la hipótesis del ordinal 1º del art. 61 del CP, tratándose de un supuesto de instigación o de contribución moral generativa del delito; pero, además, se puede considerar que dicha conducta ingresa, igualmente, en los supuestos de los incisos 2º y 4º de dicho artículo;
2º) que, en cuanto a la relevancia causal de las conductas, señala que BAYARDO enseña que: "...objetivamente debe tenerse presente los principios de causalidad, sin olvidar que la acción de varios partícipes se integra en la medida que ella es recíprocamente condicionante....No pudiendo prescindirse del aludido supuesto, es claro que una conducta positiva es eficaz en cuanto ha impulsado el surgimiento de otra que en defecto ha surgido, o ha promovido, facilitado, o hecho más seguro el desenvolvimiento o cuando menos se ha desenvuelto en la misma dirección de la otra, incidiendo sobre el mismo objeto.

Igualmente, una conducta omisiva que se manifiesta en un puro no hacer, es decir en la inercia corpórea, resulta eficaz en cuanto ha hecho posible o cuando menos ha facilitado el surgir o desenvolvimiento de otra conducta, o bien se con- creta en una ausencia de acción que se aguardaba que impidiera el evento por quien tenía la obligación jurídica de hacerlo..." ( Tratado..,tomo III, pág. 74);
3º) que, en cuanto a las agravantes muy especiales, que fundamentan la elevación de la pena, son de aplicación, en principio, los ordinales 1º, 4º y 5º del art. 312 del CP, habida cuenta que las víctimas fueron privadas de su libertad y luego ultimadas con graves sevicias, al ser brutalmente golpeadas, lo cual se desprende de las autopsias, y que, a los cuatro, sin excepción, se les había hurtado numerosos efectos de sus domicilios; 4º) que, la incompatibilidad del dolo eventual -si existió tal y no dolo directo - con alguna de estas agravantes, que señala el Sr. Defensor de Bordaberry, habrá de ser objeto de análisis en una eventual sentencia de condena.

En cuanto a esta forma de dolo, el Señor Juez puntualiza que, en el auto de procesamiento, se dijo que el resultado (muerte de las víctimas) a que se llegó, por lo menos, tuvo que haber sido previsto por los indagados, queriendo aludir a que, aún para el caso de no haber existido intención ajustada al resultado (dolo directo), dicho resultando tuvo que haber sido previsto por los indiciados, en el sentido que es imposible que no lo hubiera sido, dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos relatados.

No se quiso, entonces, hacer referencia a la culpa por simple imprevisión de un resultado previsible o que debiendo haber sido previsto no lo fue, aparente confusión a que se hace mención en los recursos en examen;
5º) que, en relación a la prescripción que vuelve a plantear la Defensa de Bordaberry, puede sostenerse que, salvo alguna opinión minoritaria, en la República Argentina no se consideran prescritos estos delitos, sino que, por el contrario, existen juzgamientos y existe una querella en trámite;
6º) que, en cuanto a que se obviaron pruebas solicitadas por la Defensa, cita en su apoyo la postura del Tribunal de Primer Turno, en cuanto a que: "...no puede inferir agravio una decisión de tal naturaleza por el solo hecho de no haberse fundado en pruebas cuya plenitud solo es exigible para dictar sentencia definitiva... Pero, como fundamento del auto por el cual se inicia el sumario, alcanza con los elementos de juicio que valora el Juez, y que le permitan afirmar con grado de probabilidad, la ocurrencia de los hechos que indaga y la participación del encausado.

Como lo ha señalado la Señora Fiscal, al contestar el traslado de los recursos, habrá otras probanzas - de las cuales adelanta algunas - a diligenciar durante el decurso del proceso, pero es de precepto, que alcanzado un cúmulo razonable de elementos de juicio que habilita los enjuiciamientos, no se dilate dicha decisión habida cuenta de lo extendido en el tiempo que se encuentra la instrucción; 7º) que habiendo sido cometidos los secuestros y homicidios de autos, en el marco del denominado "Plan Cóndor", por la posición institucional que tuvieron de Presidente de facto y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, y de Ministro de Relaciones Exteriores, en el gobierno cívico militar, los encausados tuvieron poder decisorio y dominio suficiente de los hechos, como para ser responsabilizados penalmente.

Los encausados integraron un aparato organizado de poder, el cual, en coordinación con otros en la Argentina, llevó a cabo, entre otros, los crímenes que motivan estas actuaciones.

En tal sentido, recoge la postura de ROXIN, en cuanto los procesados serían autores mediatos, porque en la teoría del referido doctrino, "...autor mediato es aquél que domina el tipo al: 1) coaccionar de manera excluyente al sujeto que actúa directamente o aprovechar su falta de libertad volitiva basada en otras razones, 2) dirigir de manera configuradora la acción típica, sustrayéndose a la voluntad del ejecutor directo, mediante la provocación o aprovechamiento de un error, 3) servirse para realizar el delito de un órgano a él sometido en el marco de maquinarias de poder organizadas.." (Autoría y dominio del Hecho, en Derecho Penal, pág. 41).

Si bien en la República Argentina se ha impuesto esta figura jurídica, entre otros, en los procesos contra la Junta Militar, en nuestro ordenamiento que prevé la autoría mediata únicamente para quienes determinan a personas no imputables o no punibles a cometer el delito, corresponde considerar, como se dijo, a los imputados, como coautores.

VII) Que, los autos fueron recibidos en esta Sala a fs. 3143, el 19 de diciembre de 2006, y devueltos por razones de orden formal al Juzgado a quo, fueron nuevamente recibidos el 21 de diciembre de 2006.

Por providencia Nº 15, se citó a las partes para sentencia interlocutoria, pasando los autos a estudio de los Integrantes del Tribunal a partir del 22 de febrero de 2007 (fs. 3143), acordándose sentencia el 16 de mayo de 2007 (fs. 3150).

CONSIDERANDO:

I) Que, la primera cuestión, que el Tribunal se encuentra obligado a resolver, atañe al planteamiento formulado por la Defensa de Bordaberry, en cuanto se ha operado la prescripción de los delitos imputados, conforme a la legislación argentina, lugar de comisión de crímenes que nos ocupan.

En principio, cabe tener presente que la ley penal uruguaya se aplica a ".. ..los delitos cometidos en el territorio de la República..." (artículo 9 del Código Penal), principio ratificado por el acápite del artículo 10 del referido cuerpo normativo, en cuanto estatuye que: "...Se sustrae a la aplicación de la ley uruguaya, los delitos cometidos por nacionales o extranjeros en territorio extranjero...".

El mismo artículo 10 establece siete excepciones a ese principio general, y, en lo que interesa a la defensa planteada, esas excepciones están sujetas a las condiciones o requisitos enunciados en el artículo 11, en especial, el inciso 1º:
"...Cuando la acción penal se hallare prescripta con arreglo a una u otra legislación..".

En tal orden de ideas, estima la distinguida Defensa, en el ordinal XV) del escrito impugnatorio que: "...El tribunal omitió pronunciarse sobre dicha materia, declarando al resolver el recurso de ampliación interpuesto por la Defensa, que la cuestión no había sido materia del agravio, cosa que habilita a la Defensa a replantearla..." (fs. 3078).

La Sala no omitió pronunciarse sobre tal cuestión, simplemente, el silencio, sobre tal aspecto, obedeció al hecho de que nadie le pidió que se pronunciara sobre tal punto; o, dicho más claramente, no formó parte del debate de la segunda instancia, tal como fue propuesto por las respectivas Defensas y el Ministerio Público.

Es cierto que, a fs. 1689 y ss., entre otras cuestiones, la Defensa planteó que había operado la prescripción, conforme a la ley uruguaya como argentina, y el Señor Juez a quo, resolvió que, en efecto, había operado la prescripción, conforme a lo dispuesto por el artículo 117 y ss. del Código Penal patrio (providencia Nº 394, de fs. 2282 y ss.).

Contra esa decisión se alzó el Ministerio Público, utilizando los correspondientes medios impugnativos, reclamando la revocación de la misma (fs. 2297 y ss), y, siguiéndose la tramitación legalmente establecida, se le confirieron los
respectivos traslados a las contrapartes.

Efectivamente, los Señores Defensores efectuaron las consideraciones que estimaron del caso, ante la pretensión fiscal, y, además se adhirieron a la apelación.

En lo que interesa al punto ahora en examen, la Defensa de Bordaberry expuso las razones por las cuales debía mantenerse la recurrida y, por obvias razones de probidad procesal, es preciso consignar que, además, efectuó extensas consideraciones, acerca de que la pretensión penal, también habría prescrito, de acuerdo a la ley argentina.

Luego, de contestar el recurso interpuesto por la acusadora, en la precisa foja 2386, se dice: "....II.- APELACION 118.- Si bien la decisión del Sr. Juez acoge de modo específico la excepción declina de modo expreso pronunciarse sobre las defensas oportunamente introducidas de prejudicialidad o de existencia de cuestiones previas.

Ello le causa agravio a esta parte por lo que adhiere al recurso de apelación tan solo en cuanto no acoge las defensas que se vienen de mencionar...." ( subrayado del redactor).

Y, en el petitorio, se insiste en que "...se mantenga la sentencia de primera instancia en la parte que acoge la prescripción y....se revocará la sentencia en la parte que no admite las cuestiones previas y la prejudicialidad y la mantendrá en lo referente a la prescripción..." (fs. 2388).

Lo del principio, la contienda de segunda instancia se delimitó con los señalados agravios expuestos por los litigantes, entre los que no figuraba la excepción de prescripción conforme a la ley argentina.

Dicho de otra manera, ninguna de las dos Defensas planteó una pretensión subsidiaria, esto es, para el caso de que el Tribunal no participara del criterio del Señor Juez a quo, y recibiera el parecer del Ministerio Público, de inmediato, se pronunciara la Sala sobre la excepción que ahora se propone.

Que el principio dispositivo, en sede de impugnación, en el proceso penal, se presente de forma mucho menos plena que en el proceso civil, no parece que sea una cuestión que pueda discutirse, pero ello no significa que el mismo esté vedado.

En puridad, en este tipo de cuestiones, como la que nos ocupa, es preciso estar a las pretensiones que se hagan valer, porque ellas delimitan el objeto sobre el cual el decisor está llamado a pronunciarse.

Por tanto, a juicio del Cuerpo, ha quedado fuera de discusión, por haber recaído sentencia que ha quedado ejecutoriada, que la ley aplicable es la ley uruguaya y, que conforme a ésta, los hechos investigados no han prescrito.

Por consecuencia, no es dable renovar el debate sobre tal cuestión, ni aún de oficio, dada la naturaleza del pronunciamiento a que se ha hecho referencia.


II) Que, como se dijo en sentencia Nº 24/2007 ("Gavazzo y otros. Privación de libertad, etc. ficha 98/247/2006): ".....Aunque constituye una obviedad, es preciso recordar que el examen y la valoración probatoria que el Tribunal debe efectuar, está íntimamente relacionada con la etapa del proceso en que nos encontramos: apertura del proceso, merced a la imputación provisoria de distintas figuras delictivas.

Por consecuencia, el ”´órgano de Alzada debe expedirse acerca de si, por lo menos, se han reunido los suficientes elementos de convicción de que habla el literal B), del artículo 125 del Código del Proceso Penal...."

Y, se agregaba que: "...Cabe tener presente un supuesto indiscutido: lo anejo a esta cuestión penal, lo es, el inmediato pasado político de la República, en donde el adversario político era un enemigo a destruir.

A ello, de un lado, cabe añadir la calidad de víctimas, de familiares, etc. de los testigos propuestos, por lo que, es indudable el interés que les asiste, en un determinado desenlace del proceso.

Por otro y va de suyo, por lo que viene de exponerse, que similares precauciones deben guardarse respecto de los testimonios de los involucrados y sus descargos....".

Si la cuestión política estaba subyacente en una causa que se refería a militantes políticos y militares de mediano (e incluso de bajo) rango, es claro que el tema se agudiza cuando, como en este proceso, están involucrados líderes políticos vinculados a las principales fuerzas políticas del país, y personas que ocupa-ron los más altos Cargos de la República.

Con esto se quiere expresar que, resulta ineludible para el Tribunal la referencia a aspectos de índole política, puesto que de este material, primordialmente, está constituido el objeto sobre el que se requiere su pronunciamiento.

Y, como premisa de la cuestión que nos ocupa, se anotaba en la sentencia que supra se menciona: "...En suma, es necesario analizar la prueba con prudencia, dada la eventual falta de objetividad de algunos testigos, ya sea por razones ideológicas o de parentesco.

Ahora bien, el análisis y valoración de los medios probatorios disponibles, deben evaluarse, en su eficacia convictiva, vinculados a una cuestión medular: la naturaleza de los hechos denunciados, y, sobre todo, su modo de ejecución.

Una de las notas distintivas del suceso investigado es la clandestinidad: para la represión, para la detención, para la ubicación de los detenidos en determinados centros de detención, con la consiguiente y variada práctica de apremios físicos y psicológicos....".

Y tampoco no puede obviarse, en el caso que nos ocupa, una cuestión adecuadamente señalada por el Ministerio Público: "...Se confirma así la constante desde los secuestros y que se percibe en toda la investigación: no se preservó la escena del hecho, no se realizaron las mínimas pericias que hubieran resultado indispensables, no se hallaron testigos, en suma, el procedimiento parece dirigido a entorpecer la averiguación de la verdad..." (fs. 1490 y 1491).

En este caso, una vez más, se pone a prueba el acierto de las enseñanzas de D÷HRING: "...Mientras no se encuentra con una hipótesis pasablemente útil, la situación del funcionario instructor no será